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GPA : les juges... et la loi !

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GPA à l'étranger : quand les juges valident une pratique interdite par la loi
 
Cette décision ouvre-t-elle la voie à la légalisation pure et simple de la GPA en France ?
La voie était déjà ouverte par le silence complice du gouvernement qui a refusé de faire appel de la condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l'homme en juin 2014.
En effet, comment admettre que les droits de l'homme servent de prétexte à l'acceptation, de fait, de la gestation pour autrui, pratique qui heurte frontalement les droits des femmes comme ceux des enfants ?
La voie était encore ouverte par l'inaction de la justice qui laisse des sociétés américaines démarcher les Français en toute impunité pour leur proposer des GPA aux Etats-Unis, alors que ces faits tombent sous le coup du délit d'entremise. La Cour de cassation, quant à elle, savonne un peu plus la planche vers la légalisation puisque les décisions d'aujourd'hui ferment les yeux sur le recours à une gestation pour autrui à l'étranger, comme si la GPA n'avait aucune incidence sur la qualification des faits.
 
Cette décision rend-elle service aux enfants ?
Les juges n'ont pas réglé un problème rencontré par les enfants. Ces derniers ont un état civil établi dans leur pays de naissance, qui a toujours été reconnu en France. Leur filiation n'était pas transcrite, pour manifester la réprobation du droit français à l'égard de ce qui leur avait été imposé, la GPA, mais elle était parfaitement reconnue et, d'ailleurs, l'autorité parentale des parents figurant sur les actes de naissance étrangers n'a jamais été remise en cause.
L'absence de transcription ne les privait d'aucun droit et la transcription désormais autorisée ne rend service qu'aux parents : leurs démarches administratives sont facilitées mais, surtout, ils obtiennent la caution symbolique du droit sur ce qu'ils ont fait subir aux enfants.
Les juges de la Cour de cassation n'ont donc pas rendu service aux enfants, ils ont fermé les yeux sur les violations de leurs droits découlant de la GPA. Au passage, ils ont consacré une avancée majeure de la GPA en France, au mépris de la loi française.
Cette décision est très préoccupante pour notre démocratie puisque les lois applicables ne sont plus respectées par les juges qui créent désormais eux-mêmes de nouvelles normes.
 
Justement, le Premier ministre s'était pourtant opposé à la légalisation de cette dernière. Certains évoquent une forme de "dictature des juges". Qu'en pensez-vous ?
Oui, effectivement, les juges se permettent de valider une pratique interdite par la loi, et une pratique rétrograde, qui réalise une régression grave des droits des femmes et des enfants. Dans les cas jugés aujourd'hui par la Cour de cassation, des Français ont acheté à deux mères russes leur enfant. Qu'ils soient les pères biologiques leur donne-t-il donc ce droit ? Le fait d'avoir mis l'enfant au monde donne-t-il à la femme le droit de le vendre ? La Cour de cassation autorise la transcription car l'homme et la femme désignés comme parents sur l'acte de naissance sont le père biologique et la mère porteuse.
Ceci n'a aucune sens, car les parents biologiques ne sont pas des propriétaires de l'enfant, et la Cour de cassation accepte pourtant qu'ils se comportent comme tels en convenant entre eux, dans le contrat de GPA, comment ils se répartissent l'enfant moyennant finance. Que signifiera donc pour l'enfant la mention de la mère porteuse sur son acte de naissance français ? Un rappel à vie du fait qu'elle l'a vendu ? Et de ce que la justice française a trouvé cela normal ?
La Cour de cassation fait donc fi du droit français, mais elle n'en ressort pas auréolée du prestige du grand juge. Au contraire, elle n'apparaît plus que comme le valet de la Cour européenne des droits de l'homme. Elle a voulu croire que la Cour européenne ordonnait à la France de transcrire les actes. Déjà, quand bien même cela aurait été le cas, il aurait fallu résister, car comment la patrie des Droits de l'homme pourrait-elle valider les atteintes aux droits des femmes et des enfants, sous prétexte qu'une juridiction européenne l'ordonnerait ? Ensuite, ce n'est vraiment qu'un prétexte, car la Cour de cassation est allée au-delà des exigences de la Cour européenne.
En effet, la Cour européenne avait déploré le fait que l'absence de transcription entraînait des incertitudes sur la nationalité des enfants et leur héritage, deux points qui ont été clarifiés depuis les arrêts européens. Contrairement à ce que la Cour européenne avait cru pouvoir constater, la filiation des enfants a toujours été reconnue. Elle n'était pas transcrite, mais elle était reconnue, et la France n'encourait aucun reproche sur ce point de la "reconnaissance".
 
Cela tient-il à la manière dont la loi Taubira a été rédigée ? Les germes de cette décision y étaient-ils déjà présents ?
La loi Taubira a fait plonger le droit français dans le délire et la dictature des désirs au mépris de la réalité, réalité mise de côté dès qu'elle apporte une limite aux désirs.
En écrivant dans la loi que deux hommes ou deux femmes peuvent être parents, en défi aux exigences de la biologie pour la procréation, la loi Taubira promeut l'idée du désir d'enfant satisfait à tout prix, y compris si cela suppose de priver délibérément des enfants de père ou de mère pour laisser la place à un second parent d'intention homme ou femme. Une fois que le désir est roi, la GPA n'est plus qu'un moyen de réaliser le désir….
La justice française a démissionné aujourd'hui, en renonçant à faire prévaloir le droit des enfants sur les désirs des adultes. Cette démission est certes dans l'esprit de la loi Taubira, mais ce qui est validé n'est pour autant pas permis par la loi Taubira. Celle-ci en effet n'a pas légalisé la GPA, pas plus que la PMA pour les couples de femmes, et lorsque la Cour de cassation valide les GPA ou PMA réalisées en fraude à l'étranger, elle viole la loi Taubira elle-même. Le conseil constitutionnel avait indiqué qu'il appartiendrait aux juges de priver d'effet et de réprimer le recours aux mères porteuses à l'étranger ; les juges n'ont respecté ni la loi française, ni la décision du Conseil constitutionnel, ce qui est très préoccupant pour notre système judiciaire français.
 
Est-il possible de stopper cet engrenage ? Si oui, comment ?
Oui, bien sûr qu'il est possible de stopper cet engrenage ! Les décisions d'aujourd'hui réalisent certes une régression majeure des droits de l'homme et des droits de l'enfant. Il a fallu des années pour faire reconnaître que l'enfant est un sujet de droit, non un objet, tout cela pour en arriver à la consécration d'un contrat qui fait de lui un objet de propriété.
La GPA est une pratique obscurantiste, et les décisions de ce jour mettent un coup d'arrêt aux progrès en matière de droit des enfants.
Mais elles peuvent aussi provoquer enfin un réveil du législateur, qui doit désormais intervenir au plus vite pour sanctionner le recours par des Français à la GPA à l'étranger, faits qui relèvent aujourd'hui d'une impunité judiciaire inexplicable. En effet, la bonne solution pour les femmes et les enfants, c'est qu'il n'y ait pas de GPA. Il faut donc adopter des mesures dissuasives et préventives, autrement dit sanctionner pénalement les Français qui recourent à la GPA, que ce soit en France ou à l'étranger.
 
Cela passe-t-il par l'abrogation de la loi Taubira ou existe-t-il d'autres procédures ? Si oui, lesquelles ?
La loi Taubira devra être abrogée car, tant qu'elle existe, la filiation repose sur un déni de la réalité, réalité qui fixe précisément des limites objectives aux désirs et protège les droits d'autrui. Mais il est bien entendu possible de lutter contre la GPA en soi, sans toucher à la loi Taubira.
Il manque en droit français une infraction spéciale, qui incrimine le recours à la GPA en tant que tel. Aujourd'hui, les clients de la GPA pratiquée en France se rendent coupables du délit d'incitation à abandon d'enfant, mais cela ne tient pas compte de l'utilisation de la femme ni du caractère programmé à l'avance, avant même la conception de l'enfant, de cet abandon. Un délit spécial serait plus adapté qui, en outre, viserait les faits y compris lorsque la GPA a lieu à l'étranger. Si les Français qui reviennent de Russie avec un enfant acheté à sa mère encouraient une sanction pénale, ils seraient dissuadés d'y recourir et les enfants seraient protégés. Transcription ou pas, la solution pour les enfants c'est l'éradication de la GPA.

Figarovox, 3 juillet 2015
Aude Mirkovic est porte-parole de l'Association Juristes pour l'enfance et auteur de PMA-GPA, la controverse juridique, paru aux éditions Téqui en 2014.
MIRKOVIC Aude

Née le
Mariée -   enfants
 
Professeur de droit


Maître de conférences en droit privé à l'Université d'Evry
Docteur en droit de l'Université Paris II Panthéon-Assas (2001)
Directrice du Master 2 droit des biotechnologies à Evry
 
Porte-parole de l'association Juristes pour l'enfance,
     membre du Collectif pour l'enfant
Membre du Conseil National des Universités (CNU)  (2010 et 2011)
 
 Ouvrages
La notion de personne. Etude visant à clarifier le statut juridique de l'enfant à naître,
     Thèse de doctorat. Presses universitaires d'Aix-Marseille (2003)
Droit civil : personnes, famille, éd. Studyrama, coll. Panorama du droit, 3ème éd.  (2010)
Introduction générale au droit, Studyrama, coll. Panorama du droit, 2ème éd. (janvier 2011)

Mariage des personnes de même sexe - La controverse juridique (2013)
PMA-GPA – Après le mariage pour tous, l’enfant pour tous ? (2014)

Articles
- "Maternité de substitution", étude in Dictionnaire permanent bioéthique et biotechnologies,
     Editions législatives, Mise à jour permanente
- "La ratification (enfin !) de la convention d’Oviedo sur les droits de l’homme et la biomédecine",
      Dalloz, p. 110 (12 janvier 2012)
- "L’autorité parentale détournée", Valeurs actuelles, p. 25 (5 janvier 2012)
- "Recherche sur l’embryon. Un étrange entêtement", Valeurs actuelles, p. 27 (10 février 2011)
- "Procréation post mortem : ne pas copier les injustices de la nature", Bioethica Forum, Vol. 4,
     n°2, p. 29 (2011)
- "Le désir d’enfant contrarié. La gestation pour autrui", Revue Lamy Droit civil, (nov. 2010)
- "Le désir d’enfant contrarié. La paternité post mortem", Revue Lamy Droit civil (nov. 2010)
- "Légitime défense. Ce que dit le droit", Valeurs actuelles, p. 40 (21 octobre 2010)
- "Assistance médicale à la procréation pour les femmes célibataires et les personnes de même
     sexe : l’implosion de la parenté et la filiation », Droit de la famille, étude n° 21, p. (14 sept.
     2010)
- "Statut de l’embryon : la question interdite", JCP, G, p. 177 (2010)
- "Retour sur le statut du beau-parent", la Nef, p. 9 (nov. 2009)
- "Recherche sur l’embryon : vers la fin d’un grand gâchis éthique ?", J.C.P., 448 (2009)
- "Statut du beau-parent", Droit de la famille, étude n° 28 (juil.-août 2009)
- "Transfert d’embryon post mortem : comment sortir de l’impasse ?", Droit de la famille, étude n°
     23 ( juin 2009)
- "Mère porteuse : maternité indéterminée", Droit de la famille, étude n° 24 (juin 2009)
- "Maternité pour autrui : du désir d’enfant à l’enfant à tout prix", Médecine et sciences, n°4, Vol.
     25, p. 419 (écrit en collaboration avec Sandrine de Montgolfier) (5 avril 2009)
- "Quel statut pour le "beau-parent" ?", Recueil Dalloz, p. 1709 (2008)
- "Réorienter la bioéthique", Valeurs actuelles, p. 26 (25 septembre 2008)
- "Mère porteuse, où est l’intérêt de l’enfant ?", Le Figaro, p. 14 (1er juillet 2008)
- "Virginité et nullité du mariage", Permanences, p. 9 (juillet 2008)
- "A propos de la maternité pour autrui", Droit de la famille, étude n° 15 (juin 2008)
- "L’embryon est-il une personne ?", Permanences, p. 18 (février 2008)
- "Le cadre juridique du prélèvement des cellules souches adultes", Revue générale de droit
     médical,
n°24, p. 29-50 (Septembre 2007)
- "La licéité du prélèvement du sang du cordon ombilical à la naissance en droit québécois",Revue
     juridique Thémis,
vol. 37, pp. 495-504 (2004)
- "La femme dans le Code civil de 1804", in Le Code civil et les droits de l’homme, La Librairie des
     Humanités, L’Harmattan, p. 174 à 190 (2005)
- "Le rôle des comités d’éthique", in Regards sur les biotechnologies, sous la direction de Claude
     Durand, L’Harmattan, pp. 269 à 280 (2004)
- "Personne humaine et personne juridique : une confusion néfaste », Revue de philosophie pénale
     et de criminologie
, de l'Institut de criminologie de l'Université Paris II, Volume 2, Sanction et
     culpabilité
, L’Atelier de l’archer, pp. 65 à 78 (2ème trimestre 2000)
 
Nombreux commentaires de décisions de justice et de textes juridiques 
- "La recours au don de gamètes n’est pas un droit de l’homme", note sous CEDH, 3 nov. 2011, AJFamille, déc. 2011, p. 608.
- "La recherche sur l’embryon stoppée à Luxembourg ?", note sous CJUE, 18 oct. 2011, AJFamille, nov. 2011, p. 518.
- "Soins psychiatriques : une adoption dans l’urgence !", JCP, 2011, p. 1412.
- "La filiation d’un enfant né d’une mère porteuse à l’étranger ne peut être reconnue en droit français", note sous Cass. Civ. 1ère, 6 avril 2011, 3 arrêts, Revue Lamy Droit civil, juin 2011, p. 39.
- "Maternité de substitution : une violence à l’encontre des femmes", brève présentation de la Résolution du Parlement européen du 5 avril 2011, Actualisation Dict. perm. Bioéthique et biotechnologie, ed. Législatives, 15 avril 2011.
- "Mère porteuse : la France ne cède pas devant le fait accompli à l’étranger", brève note sous Civ. 1ère, 6 avril 2011 (3 arrêts), Actualisation Dict. perm. Bioéthique et biotechnologie, ed. Législatives, 12 avril 2011.
- "Refus de transcription d’un jugement américain prononçant une adoption convenue avant la naissance de l’enfant", note sous Civ. 1ère, 9 mars 2011, AJ Famille, avril 2011, p. 206.
- "Refus de donner effet en France à une convention de procréation pour autrui au profit de deux hommes", CA Paris, 17 mars 2011, Actualisation Dict. perm. Bioéthique et biotechnologie, ed. Législatives, 23 mars 2011.
- "Loi de bioéthique. Deviens ce que tu es !", RGDM mars 2011.
- "Première lecture du projet de loi bioéthique : l’intérêt de l’enfant sacrifié à l’impatience des adultes ?", Dalloz 31 mars 2011, n° 13,  p. 892.
- "Le mariage, c’est un homme et une femme", comm. Conseil constitutionnel, 28 janvier 2011 n° 2010-92 QPC, JCP 2011, G, p. 250.
- Commentaire du projet de loi relatif à la bioéthique, Revue Lamy Droit civil, nov. 2010.
- "Un enfant ne peut être conçu après le décès de son père", note sous CA Rennes, 22 juin 2010, n°09/07299, JCP, G, 2010, p. 1670.
- "Le partage de l’autorité parentale entre la mère et l’adoptante n’est pas contraire à l’ordre public français", note sous Cass. Civ. 1ère, 8 juillet 2010, n° 08-21.740, AJ Famille, sept. 2010, p. 387.
- "La partenaire de la mère ne peut prétendre au congé de paternité car elle n’est pas le père de l’enfant", note sous Cass. Civ. 2ème., 11 mars 2010, Dalloz, 2010, p. 1394.
- "Non-transcription des actes de naissance étrangers d’enfants nés d’une mère porteuse sur les registres français d’état civil", note sous CA Paris 18 mars 2010, JCP, G,
- La possession d'état est viciée par le recours à une mère porteuse, D. 2009 p. 2845.
- "Intérêt de l’enfant, autorité parentale et droits des tiers. À propos du rapport Leonetti", J.C.P., 2009, 345. 
- "Mères porteuses. Analyse de droit de la famille", commentaire de l’arrêt de la Cour de cassation, Première chambre civile, du 17 déc. 2008, J.C.P., 2009, G., II, 10020.
- "L’avant-projet de loi relatif à l’autorité parentale et aux droits des tiers", Actualité juridique Famille, Dalloz, 2008.
- "Le point sur… La maternité pour autrui (rapport d’information de la commission des lois du Sénat n° 421, 25 juin 2008)", Recueil Dalloz, 2008, n° 28,  p. 1944.
- "La représentation de l’héritier renonçant. A propos de la loi du 23 juin 2006", Droit de la famille, décembre 2006,n° 12, Etude 56. 
- "L’enfant à naître est-il une personne protégée par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme ?", Revue générale de droit médical, n° 14, 2004, Les études hospitalières, pp. 197 à 223.
- "Atteinte involontaire à la vie du fœtus", Les Petites Affiches, n° 119, 14 juin 2002, pp. 4 à 13.

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